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    不动产抵押登记若干问题探讨
    时间:2014-11-17
    作者简介】高圣平,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院副教授;申晨,中国人民大学法学院民商法硕士研究生(北京100872)
      
      【内容提要】在准确把握物权法的立法原意的情况下,不动产统一登记条例应当明确自然人和非金融企业可以成为不动产抵押登记的权利人,并细化不动产抵押权担保范围的登记规则。在建工程抵押登记在性质上属于本登记,在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,在建工程抵押权登记应转为房屋抵押权登记。不动产最高额抵押的债权确定期间本属当事人可得约定的事项,对于潜在交易相对人的公示意义不大,应当作为最高额抵押登记中的非必要登记项目。
      
      【关键词】不动产抵押/登记/在建工程抵押/最高额抵押  
       
      我国现行不地产抵押登记规则主要集中规定于《土地登记办法》和《房屋登记办法》,其中部分规则之间存在冲突,并未很好地把握《物权法》的立法原意,登记实践中对其的理解也不一致。本文拟就实务中不动产抵押登记中的争议问题一陈管见,为不动产统一登记条例的制订提出一些浅薄的看法,以求教于大家。
      
      一、不动产抵押登记中的抵押权人
      
      不动产抵押权人是取得和享有不动产抵押权的人。我国现行法上对不动产抵押权人的资格并未作特别规定,在解释上,应当认为只要具有民事主体资格者,都可以充任不动产抵押权人,自然人、法人或非法人团体(其他组织)均无不可。然而正是由于《物权法》、《房屋登记办法》和《土地登记办法》等对不动产抵押权人的资格和范围未作明文规定,登记机构以及登记人员就此的认识与理解并不一致。以房屋登记为例,实务中某些房屋登记机构仅认可金融机构作为房屋抵押权人,而不受理抵押权人为非金融企业、自然人的房屋抵押登记申请①。登记机构对不动产抵押权人范围的错误认识,直接导致部分抵押权因不能登记而无法设定,严重阻碍了融资交易的开展,损害了当事人的合法利益。
      
      登记机构不受理抵押权人为非金融企业、自然人的不动产抵押登记申请,存在两个规范上的顾虑。一个障碍是当前法律政策对民间借贷行为的管制态度,对抵押交易主合同的效力有较大影响。就自然人(自然人与自然人、自然人与法人、自然人与其他组织)借贷而言,借贷合同的利率受到《合同法》第211条第2款②和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法民[1991]21号)第6条③的规制;就非金融企业间借贷而言,根据《商业银行法》第11条第2款的规定,“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,而该法第3条所规定的商业银行业务即包括“发放短期、中期和长期贷款”,准此,放贷行为即构成商业银行的特许业务,明确排除了非金融企业作为贷款人的资格。最高人民法院在相关案件的批复中也明确表示:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”④由此可见,以非金融企业、自然人为债权人的借款合同(主合同)有沦为无效之虞,以其为前提设立的抵押权是否应予登记即存在疑问。另一个障碍是国家对建设用地使用权抵押登记的限制条件。根据原国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土籍[1997]2号)的规定,“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件”。国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》(国土资函[2000]582号)中也要求:“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定,涉及需要金融监管部门批准的,应首先办理批准手续。”基于此,土地登记机构不能直接为非金融企业和自然人办理建设用地使用权抵押登记。在《物权法》第182条房地产抵押中“房地一致”规则之下,建设用地使用权抵押未经批准时,不仅建设用地使用权抵押登记难以办理,该土地上的房屋抵押登记能否办理也存在疑问。
      
      非金融企业和自然人可以成为不动产抵押权人,此系学理上理所当然的共识?!段锶ǚā匪湮疵魅饭娑ú欢盅喝ㄈ说姆段?,但从《物权法》第171条所称的“债权人”⑤未受任何限制的表述来看,我国法律所确认的抵押权人范围无疑应当是一切具有权利能力的民事主体⑥。上述两大障碍并非登记机构不受理登记申请的正当理由。
      
      就民间借贷的规制而言,我国目前的路径主要体现为,一是否定非法集资和企业间拆借合同的效力,二是控制借贷利率的上限。对于前者,登记机构是否有权审查当事人之间的主合同(借款合同)和从合同(抵押合同),不无疑问。如果认为登记机构无权审查,则主合同是否有效就不是登记机构所能考虑的,也就是说,主合同是否有效并不影响登记机构的登记行为。如果认为登记机构有权审查,《土地登记办法》和《房屋登记办法》均将“主债权(债务)合同”和“抵押合同”作为申请文件,登记机构完全可以通过对主合同的审查来判定主合同不合法,进而驳回登记申请,而非径自不受理登记。对于后者,从最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定来看,我国司法实践对约定过高利率的借款合同并未认定为无效,而仅仅只是判定超过利率上限的利息约定无效⑦,因此,登记机构不应直接驳回登记申请。值得讨论的是,登记机构是按照当事人约定的利率进行登记,还是按照法定的最高限额利率进行登记?本文认为,当事人约定过高利率且自愿履行的,登记机构自无干涉的必要;一旦履行中出现纠纷,超额部分得不到?;?,也不会使法律规则落空。目前司法实践中,人民法院大多都认可了超额利息的自愿履行⑧,登记机构就更无干预的必要了。有意见指出,“登记机构在审查过程中如发现利率偏高,应给予善意的提示,如抵押双方仍愿意,不应以此进行阻止。”⑨这一观点值得赞同。
      
      就建设用地使用权抵押登记的限制而言,国土资源管理部门的上述两个文件并非排除非金融企业成为建设用地使用权抵押权人,只是对此类担保交易提出了更高的审批要求,不能成为登记机构不受理登记申请的理由。虽然这些规定旨在保证国家金融借贷政策的稳定与顺利实施,但即使在当前土地和房屋分开登记的体制下,其合理性在实践中也已经受到了广泛的质疑⑩。不动产统一登记条例如果仍然坚持这一规则,弊端将更加明显:一旦非金融企业作为抵押权人办理房屋抵押登记,则根据“地随房走”的规则,其占用的建设用地使用权应当一并抵押并办理登记。此时若因建设用地使用权抵押未经批准而仅登记房屋抵押,则会使“房地一体抵押”的规则落空;若同时驳回建设用地使用权抵押和房屋抵押的登记申请,则会徒增交易成本并影响当事人抵押权的设定。对建设用地使用权抵押增设一个审批环节实属无益,相关文件应当尽早废除。
      
      综上,在《物权法》作为民事基本法律未明确规定不动产抵押权人的范围的情况下,不动产统一登记条例作为《物权法》的下位法,可以对此有所回应,规定非金融企业和自然人可以成为不动产抵押登记中的权利人,以避免登记实践中的误解和偏差。
      
      二、不动产抵押权担保范围的登记
      
      不动产抵押权的担保范围,是指不动产抵押权可得实行时,抵押财产拍卖或者变卖的价金可以用来清偿的债权范围。主债权是担保债权的主要部分,但抵押权的担保范围并不仅限于主债权。担保债权的范围可由当事人在抵押合同中作出约定,没有约定的,依法律的直接规定而确定。根据《物权法》第173条的规定,在无约定的前提下,抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
      
      不动产抵押权担保范围的登记具有明确抵押权人优先受偿之债权范围的作用,在存在后顺位抵押权人和无担保债权人的情形下意义更加重大。如果担保范围仅登记主债权,则主债权之外的附属债权上的抵押权没有经过公示,其是否可以优先于后顺位抵押权人和无担保债权人受偿即存疑问;相反,如果登记的担保范围过于笼统,则可能不适当地扩张先顺位抵押权人的受偿范围,损害后顺位抵押权人和无担保债权人的利益。在比较法上,各国抵押权登记制度大多重视对担保范围的登记,就此作了较为细致的设计。以我国台湾地区不动产抵押登记制度为例,不动产登记簿在抵押权登记部分除有主债权的登记栏目外,专门预留了“利息(率)”、“迟延利息(率)”和“违约金”的登记栏目,以明确不动产抵押权的担保范围(11)。我国现行不动产抵押登记实务中,担保范围的登记尚未引起足够重视?!斗课莸羌前旆ā泛汀锻恋氐羌前旆ā分芯瓷婕安欢盅旱17段У牡羌?,不动产登记簿中相应登记栏目的设计也存在缺失和不当之处。房屋登记簿在抵押权登记部分设有“被担保主债权的数额”和“担保范围”等栏目(12)。其中,“担保范围”这一栏目的设计比较粗略,不利于反映包括利息、违约金等主债权以外的附属债权的具体情形。实践中,由于“担保范围”栏目登记不明确,当事人就抵押权优先受偿的范围常常发生争议,有的即以“被担保主债权的数额”栏目登记的数额作为担保债权。土地登记簿未专门预留抵押权登记的部分,就此的设计则更为简陋。有关抵押权登记的内容全部要填写在“登记的其他内容及初始、变更、注销和其他登记事项”这一栏目中,极易导致抵押权担保范围登记的遗漏和不明确。据此,统一不动产登记制度中应当细化规定不动产抵押权担保范围的登记,并科学设计不动产登记簿相应的登记栏目。
      
      值得探讨的是,《物权法》第173条规定的担保范围是否均需要在不动产登记簿上记载?
      
      首先是利息。利息因其发生原因不同而分为两种情况,即法定利息和约定利息。法定利息由法律规定,自无需登记,利害关系人对此亦应知悉。约定利息系由抵押双方约定产生,必须经过登记而公示,否则不能对抗后顺位抵押权人和无担保债权人。对于约定利息的登记,应当准确登记当事人约定的利率,约定利率违反法律有关规定的,也应当尊重当事人的意见。登记完成后当事人欲提高约定利率的,如有后顺位抵押权人存在,应征得后顺位抵押权人同意方可变更利率登记。如果当事人约定了迟延利率,也应当进行登记。
      
      其次是违约金。违约金是指债务人不履行或不适当履行合同时,按照合同的约定为其违约行为向债权人支付的一定数额的金钱,其性质属于损害赔偿的预定(13)。违约金虽然是主债权债务合同当事人依约定而产生的,但并不当然属于不动产抵押权的担保范围。如果抵押合同约定担保范围包括了主债权的违约金,则该约定仅在抵押当事人之间产生效力,违约金也必须进行登记公示,否则不能向第三人主张就抵押物优先受偿。违约金的登记,应写明违约金的准确数额或计算方法。登记后欲提高违约金的,也应征得后顺位抵押权人同意,并经变更登记。
      
      再次是损害赔偿金。损害赔偿金虽然性质上与违约金相同,均是对违约行为造成损失的赔偿,但由于其数额不似违约金可以事先约定,因此其是否属于抵押权的担保范围在学理上尚有争议。有学者指出,损害赔偿金数额具有不确定性,且一般是事后由当事人合意确定,容易出现当事人串通损害后顺位抵押权人、无担保债权人利益的情况(14)。也有学者指出,在比较法上德、瑞、法等国的立法均未将一般之损害赔偿金列入抵押权的担保范围,我国法上的这种立法例其理由值得怀疑(15),并认为,对于事后由法院或仲裁机构确定的赔偿金,可视其为抵押权的效力所及;对于当事人事后达成协议的赔偿金,除非在抵押权设立前已约定其计算方法,或经后顺位抵押权人的同意,否则不得对抗第三人(16)。本文认为,上述观点值得重视,但我国《合同法》将违约金和损害赔偿金作为两种并列的违约责任形式,且《物权法》已明确将损害赔偿金纳入抵押权的法定担保范围,尚不能在法条之外对其作上述限缩解释。就损害赔偿金的登记,本文认为损害赔偿金虽亦可由当事人约定而产生,但其本质上是一种法定性债务,与事前约定的违约金具有根本区别。对于损害赔偿金,除非当事人对其有特别约定,否则无需登记即可纳入抵押权的担保范围内。从?;さ谌死娴慕嵌瓤?,损害赔偿金的登记也无实益,因其数额事前难以确定,仅笼统登记担保范围包括“损害赔偿金”,无益于后顺位抵押权人和无担保债权人确定前顺位抵押权人的优先受偿权限。
      
      最后是保管担保财产和实现担保物权的费用。保管担保财产的费用主要针对质权和留置权而言,此处不论。实现抵押权的费用包括抵押物的估价费用、抵押物拍卖、变卖所需的费用、交通费用和诉讼费用等,该费用完全是因债务人不履行债务而发生的,自应由债务人负担。该债务属于法定债务,除非当事人对其有特别约定,其纳入抵押权担保范围亦无需登记。
      
      此外,若当事人对抵押权担保范围还有其他特别约定,只要该约定涉及第三人的利益,均应进行登记。当事人未就抵押权担保范围作任何约定的,也应在登记簿注明“未约定担保范围”,此时,适用《物权法》第173条规定的法定担保范围。
      
      三、在建工程抵押登记的性质
      
      在建工程抵押是不动产抵押中较为特殊的一种类型,也是在不动产统一登记条例中需要专门规制的一项制度。在我国现行法之下,在建工程抵押,“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”(《城市房地产抵押管理办法》第3条第6款)?!段锶ǚā返?80条第1款第5项规定了以“正在建造的建筑物”设定抵押权的情形,进一步明确了在建工程抵押的合法性。目前有关在建工程抵押登记的规定见于《房屋登记办法》第59条至62条。
      
      关于在建工程抵押登记的性质究竟属于本登记还是预告登记,存在着不同的意见。一种观点认为,在建工程抵押登记在性质上属于预告登记。其理由是在建工程抵押登记与预购商品房抵押登记同属《物权法》第180条第1款第5项规定了以“正在建造的建筑物”设定抵押权的情形,且二者均是将未建成建筑物抵押给金融机构以获取融资的行为,其区别仅在于前者的抵押人是在建工程所有人,后者的抵押人是购房人。既然后者的性质属于预告登记,则前者也同属预告登记(17)。另一种观点认为在建工程抵押登记属于本登记。其理由是《物权法》第187条规定以正在建造的建筑物设定抵押权“应当办理抵押登记”,且“抵押权自登记时设立”,因此在建工程抵押的性质就是一般抵押权,其登记应属本登记。在建工程抵押在性质上不能等同于预购商品房抵押,因为前者抵押的仅是在建工程已经完工的部分,该部分权属既定,不同于与预购商品房抵押以尚未取得所有权的期房作为抵押客体而只能进行预告登记(18)?!斗课莸羌前旆ā方诮üこ痰盅旱羌堑哪谌莘旁诹?ldquo;抵押权登记”部分而非“预告登记”部分,应当认为该办法的制订者倾向于后一意见。
      
      区分不动产抵押的本登记与预约登记,其意义在于二者效力不同。本登记的效力是使抵押权直接成立,而预约登记的效力仅在于保障将来实现物权,使未经预告登记权利人同意的对该不动产的处分不发生物权效力(19),其本身并不能使抵押权成立。在建工程抵押登记性质的讨论在技术层面也有价值,不仅决定着在建工程抵押登记在不动产统一登记条例中所处的位置,而且影响着不动产登记簿中相关部分的设计(20)。本文倾向于认为在建工程抵押登记属于本登记。
      
      第一,以《物权法》第180条第1款第5项推断在建工程抵押与预购商品房抵押具有同质性并无充分依据。欲论证在建工程抵押与预购商品房抵押的关系,首先应当厘清《物权法》第180条第1款第5项所称的“正在建造的建筑物”与《城市房地产抵押管理办法》第3条第5、6款的关系。该《办法》第3条第5款将“预购商品房抵押”界定为:“购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此可知,预购商品房抵押实际上是在购房人所购期房上设置的抵押,该抵押合同成立时,抵押权只是一项期待权,直到购房者取得房屋所有权时抵押权方有设定之可能。因此预购商品房抵押与其说是以正在建造的房屋设定抵押,不如说是以尚未取得所有权的房屋设定抵押,其抵押权性质应属《物权法》第180条第1款第1项以“建筑物和其他土地附着物”设定抵押,而非同条、同款第5项以“正在建造的建筑物”设定抵押。此外,就《物权法》第180条第1款第5项与《城市房地产抵押管理办法》第3条第6款的关系,该办法对在建工程抵押的定义在主体、用途等方面作了诸多限制(21),但《物权法》并未对以在建建筑物设定抵押的条件作限制,可以认为该办法所称的在建工程抵押仅是属于《物权法》所规定的在建建筑物抵押中的一类,并且实务中不能再以该办法对在建工程抵押的定义限制其他主体以在建建筑物进行抵押(22)。
      
      第二,《物权法》第187条实际上已经明确了在建工程抵押登记的本登记性质?!段锶ǚā返?87条明文规定:“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本登记与预告登记的区别即在于,前者可以使抵押权成立,后者只能使债权产生一定的对抗效力?!段锶ǚā芳纫衙魅吩诮ńㄖ锏盅阂痪羌堑盅喝瓷枇?,则该登记自属本登记无疑。
      
      第三,前述以在建工程抵押系以已建成部分抵押为理由来论证其登记性质,值得讨论。在建工程抵押的抵押客体是否以已建成部分为限,《物权法》、《房屋登记办法》等均未作明确规定。承认上述命题的学者提出的规范依据,一是《城市房地产抵押管理办法》第3条第6款对在建工程抵押的定义(23),二是2012年住建部出台《房地产登记技术规程》第4.4.6条的规定(24)?!冻鞘蟹康夭盅汗芾戆旆ā分兴玫?ldquo;在建工程的投入资产”一词,本身就有语义模糊,且并不能等同于“在建工程的已建成部分”。而《房地产登记技术规程》第4.4.6条的规定,更多是强调要求在建工程抵押权登记实地查看时,应确保申请部分已在建造,这里的“建造”与“建成”显然有所不同(25)??悸堑绞导性诮üこ痰盅旱羌堑纳昵肴顺3;岫缘盅何锏姆段ё髅魅返乃得?,如具体到几幢、几层、几间等,对于在建工程抵押物的范围认定,应当遵循当事人的真实意思,不应在此基础上再强加“已建成”或“未建成”的区分标准。从体系解释的角度来看,《房屋登记办法》第62条规定:“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”这里在建工程抵押权登记之所以能直接转为房屋抵押权登记,其原因之一即在于前后两者的抵押客体范围未发生变化(26)??杉?,在建工程抵押客体的范围并不以“已建成”和“未建成”为界限,而是及于建成后的整个房屋(27)。
      
      反对以未建成部分作为在建工程抵押客体的一大理由,在于担忧未建成部分由于其本身权属尚不存在,其上的抵押权即沦为与预购商品房抵押类似的期待权,此时在建工程抵押权能否整体成立即成疑问。在建工程虽然尚未取得据以表彰所有权的房屋所有权证书,但其已经是法律上的物,具有不动产的自然属性,同时,权利人已就在建工程投入建设资金、建筑材料和人力,其交换价值至为明显,因此,在建工程可以作为抵押财产。不过,在建工程抵押与一般不动产抵押不同的是,在建工程在抵押期间可能会不断变化,但抵押权效力所及的标的物范围并不以抵押权设定时标的物的状态为限,而是及于在建工程的最终形态。此际,所谓抵押物的特定性即体现为抵押权实现时的特定性。这种抵押物特定性的缓和,已经足以解释债务人未来取得的财产均可作为担保物,并证成了我国《物权法》引进浮动抵押制度的正当性。准此,尽管未建成部分在在建工程抵押权设定时不特定,但在抵押权可得实现时具有特定性即可。在建工程经竣工验收,并经登记取得所有权证后,在建工程抵押权及于其最终状态,但此时应及时转换为房屋抵押权登记;在建工程最终无法取得所有权的,在建工程抵押权也及于其最终状态,而不仅仅及于设定时的状态。
      
      综上,在建工程抵押登记在性质上属于本登记。由于《物权法》实际上已经扩大了在建工程抵押的范围,不动产统一登记条例中有关在建工程抵押的内容应当不再囿于《城市房地产抵押管理办法》中对在建工程抵押的定义,而应构建更具一般性的在建房屋抵押登记制度。
      
      四、不动产最高额抵押债权确定期间的登记
      
      最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内,以抵押财产对一定期间内连续发生的债权作担保。由于最高额抵押权的发生受到“最高债权额限度”、“一定期间”、“连续发生”等三方面的限制,该抵押权的登记相较一般抵押权也有其特殊性。目前《房屋登记办法》和《土地登记办法》中均有涉及不动产最高额抵押权登记的内容。其中,《房屋登记办法》具体规定了房屋最高额抵押的设立登记、变更登记、转移登记和确定登记?!锻恋氐羌前旆ā饭赜谧罡叨畹盅旱羌堑哪谌萁仙?,只是提及“申请登记的抵押为最高额抵押的,应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容”(28)。不动产统一登记条例仍有对不动产最高额抵押登记进行完善的必要,债权确定期间的登记即是一例。
      
      最高额抵押的债权确定期间,是当事人约定的确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。根据《物权法》第206条的规定,债权确定期间届满是最高额抵押权确定的基本方式,债权确定期间也就成了最高额抵押合同的重要内容。然而,对于该事项的登记及其在实务中的操作,有两个问题值得探讨。
      
      第一,在目前的房屋登记簿中,最高额抵押的债权确定期间与一般抵押权的债务履行期限共用一个登记栏目(29),此设计是否科学,值得怀疑。登记簿设计者作如此设计的原因,一是为节省登记簿的空间使用,二是可能认为这两类期间具有一定的同质性。抛开第一个因素,仅就第二个因素而言,设计者恐怕对此两者在抵押权登记中扮演的角色认识上存在偏差。抵押权的行使一般以主债务届期不获清偿为条件,而根据《物权法》第202条的规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,主债权的诉讼时效期间又与主债务的履行期限联系密切。这样看来,一般抵押权的债务履行期限,在抵押权登记中扮演的是确定抵押权行使期间的角色,几乎决定了抵押权行使在时间上的起点和终点(30)。但是,最高额抵押的债权确定期间的法律意义,在于使最高额抵押权确定,从而使其转化为一般抵押权。对于在确定期限到来前发生的最高额度内的债务,可能存在以下三种情况:(1)债务届期且罹于诉讼时效,则在确定期限到来时抵押权已无法行使;(2)债务届期但未罹于诉讼时效,则在确定期限到来时抵押权可以开始行使;(3)债务尚未届期,则在确定期限到来时抵押权尚未可以行使。由此可知,最高额抵押的债权确定期间与抵押权的行使期间并无必然联系,其与一般抵押权的债务履行期限在抵押权登记中扮演的角色并非同质,因此,房屋登记簿中将二者并为同一登记栏目的做法并不科学。
      
      第二,最高额抵押的债权确定期间是否为最高额抵押登记的必要项目,颇有疑问?!斗课莸羌前旆ā返?3条规定:“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第44条所列事项外,登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权。”《土地登记办法》第36条第3款规定:“申请登记的抵押为最高额抵押的,应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”二者均将最高额抵押的债权确定期间列为必须登记的项目。
      
      最高额抵押的债权确定期间是否为登记之必要,应视该内容是否有公示抵押物权利负担、为利害关系第三人明确权利义务边界的功效而定。如果确有上述功效,不仅当事人约定了确定期间时需要登记,即使当事人未约定债权确定期间,则未约定确定期间这一事实也应当进行登记。但依本文作者的理解,最高额抵押的债权确定期间实不具有上述功效。首先,正如前文所述,最高额抵押的债权确定期间仅具有确定最高额抵押权、使其转化为一般抵押权的作用,第三人无法从其上推知抵押权所担保的债权范围或抵押权的具体行使期间,至多可以了解的信息是在该期限到来前抵押权尚不能行使,而这一信息对第三人并无太大意义。其次,最高额抵押中抵押物权利负担的公示主要是通过最高债权额的公示完成的,第三人通过查阅最高债权额,即可了解抵押权之上权利负担范围的上限,虽然这一范围可能与最终抵押权实现时的范围有所出入,但已足以起到警示和?;だ叵档谌说淖饔?。最后,最高额抵押确定登记的存在进一步削弱了确定期间的公示价值,由于最高额抵押转化为一般抵押时必须经过确定登记,因此,在抵押权实现的过程中,利害关系人只需根据确定登记即可完全明确抵押权的权利边界,无需其他的公示手段。
      
      上述两个问题系同出一源,皆是因实务中未全面认识最高额抵押债权确定期间的性质而起。债权确定期间是最高额抵押制度的一项特色内容,但就登记而言,其本身并无太大的公示价值。本文建议不动产统一登记条例中不再将债权确定期间列为不动产最高额抵押登记的必要项目,从集约、简化的角度考虑,未来的不动产登记簿也无需预留该登记栏目。有论者认为,债权确定期间的登记有利于维护后顺位抵押权人的利益,也有利于登记机构为后办理的最高额抵押提供判断标准(31)。其实不然,如果当事人或登记机构认为确有必要对债权确定期间进行登记,也不应将其与一般抵押权的债务履行期限混淆,可以将其登记在登记簿的附注中。
      
      收稿日期:2014-02-10
      
      注释:
      
     ?、俨渭呤テ健兜17邸?,法律出版社2009年版,第294页。
      
     ?、凇逗贤ā返?11条第2款规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”
      
     ?、鄹谩兑饧返?条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予?;?。”
      
     ?、茏罡呷嗣穹ㄔ骸豆赜诙云笠到璐贤杩罘接馄诓还榛菇杩畹挠θ绾未淼呐础?法复[1996]15号)。
      
     ?、荨段锶ǚā返?71条:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这里的“债权人”指的就是担保权人。
      
     ?、尥踅ㄆ剑骸段谀舅腥ǖ墓槭艄嬖蛴胛锶⒎ǖ闹贫热笔?mdash;—以媒体恶炒发现乌木归个人所有视角》,《当代法学》2013年第1期。
      
     ?、吒锰豕娑ǎ?ldquo;……最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予?;?。”
      
     ?、嗖渭帐「呒度嗣穹ㄔ骸豆赜诘鼻昂旯劬眯问葡乱婪ㄍ咨粕罄矸墙鹑诨菇璐贤婪装讣舾晌侍獾囊饧耐ㄖ返?条;重庆市高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第11条;浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第20条。
      
     ?、嶙》亢统窍缃ㄉ璨空叻ü嫠镜缺啵骸斗课莸羌前旆ㄊ鸵濉?,人民出版社2008年版,第189页。
      
     ?、獠渭涛阑锻恋氐羌鞘滴窬狻?,中国法制出版社2010年版,第19页。
      
      (11)黄志伟:《地上权、地役权、抵押权之物权法律解析暨登记实务》,五南图书出版股份有限公司2007年版,第244页。
      
      (12)《房屋登记簿管理试行办法》(建住房[2008]84号)附件。
      
      (13)参见王利明《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2011年版,第695页。
      
      (14)参见叶金强《担保法原理》,科学出版社2002年版,第126页。
      
      (15)(16)参见许明月《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第270页。
      
      (17)参见住房和城乡建设部政策法规司等编《房屋登记办法释义》,人民出版社2008年版,第253—254页。
      
      (18)参见程啸《〈房屋登记办法〉中在建工程抵押权登记的理解与适用——〈房屋登记办法〉研讨之四》,《中国房地产》2008年第7期。
      
      (19)《物权法》第20条第1款。
      
      (20)在目前的房屋登记簿中,在建工程抵押登记属于“他项权利部分”,而预购商品房抵押登记等预告登记属于“其他部分”。
      
      (21)对此的批评参见高圣平《担保法论》,法律出版社2009年版,第318页。
      
      (22)《城市房地产抵押管理办法》1997年5月9日由建设部令第56号发布,2001年8月15日修正?!段锶ǚā钒洳记把д叨杂凇冻鞘蟹康夭盅汗芾戆旆ā废拗圃诮üこ痰盅旱闹魈?、用途的规定批评颇多,这一问题在《物权法》颁布后在解释上应不再存在,但该办法也应及时跟进修改。参见胡卫《论在建工程抵押中的利益协调》,《法学研究》2009年第4期。
      
      (23)参见程啸《〈房屋登记办法〉中在建工程抵押权登记的理解与适用——〈房屋登记办法〉研讨之四》,《中国房地产》2008年第7期。
      
      (24)参见周振华《在建工程抵押可以是未建部分》,《中国房地产》2012年12期。
      
      (25)该文件4.4.5条规定房屋所有权初始登记实地查看时应确保房屋已建造完毕,这里“建造完毕”的用词与4.4.6条所用的“建造”有明显差别,说明4.4.6条的本意是要求申请部分已在建即可。
      
      (26)住房和城乡建设部政策法规司等编:《房屋登记办法释义》,人民出版社2008年版,第268页。
      
      (27)这里的房屋可以是当事人约定的以套、幢、层、间等为单位的部分工程而非整个工程。
      
      (28)《土地登记办法》第36条第3款。
      
      (29)房屋登记簿抵押权部分设“债务履行期限(债权确定期间)”栏目,若登记的是一般抵押权,则该栏目填写抵押权主债务履行期限;若登记的是最高额抵押权,则该栏目填写最高额抵押的债权确定期间。
      
      (30)关于《物权法》第202条规定的期限的性质学界多有争议,本文认为,《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响,是抵押权从属性的体现,可以认为是抵押权的行使期间。参见高圣平《担保法论》,法律出版社2009年版,第267—268页。
      
      (31)参见住房和城乡建设部政策法规司等编《房屋登记办法释义》,人民出版社2008年版,第237页。 

    文章来源:《社会科学》

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